Base de Calculo do Adicional de Insalubridade. Discussão Juridica
O adicional de insalubridade é um acréscimo ao salário do trabalhador, que labora exposto a agentes insalubres, ou em condições insalubres. Sendo que o adicional pode ser em nível mínimo, médio ou máximo.
O artigo 192 da CLT, com redação dada pela Lei nº 6.514 de 1977, prevê taxativamente que o adicional de insalubridade, seja em que grau for, irá incidir sobre o salário mínimo, e não sobre a remuneração do empregado.
Importante ressaltar que o referido dispositivo é de 1977, ou seja, anterior a promulgação de nossa Constituição Federal.
Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Diante deste conflito normativo, surgiram enormes discussões sobre qual seria a base de cálculo do adicional de insalubridade.
De um lado, os que defendem a utilização da remuneração do trabalhador como base de cálculo, já que a Constituição proíbe a utilização do salário mínimo, e a norma trabalhista deve ser interpretada na defesa dos direitos do trabalhador, destacando a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT.
De outro lado, os que defendem a manutenção do salário mínimo como base de cálculo, em respeito ao Princípio da Legalidade, uma vez que não existe lei prevendo base de calculo diversa ao salário mínimo, e segundo artigo 5º inciso II da Constituição Federal, ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei.
Após muita polêmica, foi redigida a súmula 228 do TST, a qual garantia a permanência do salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Conforme dito anteriormente, em 2008 o Supremo Tribunal Federal dispôs, na súmula vinculante nº 4, que é absolutamente vedada a utilização do salário mínimo, como base de cálculo de qualquer vantagem ao empregado.
Diante de tal enunciado, o Tribunal Superior do Trabalho, ainda em 2008, alterou a Súmula 228, que passou a indicar o salário básico do trabalhador como base de cálculo.
Contudo, ao editar tal enunciado o Tribunal Superior do Trabalho criou obrigação que não era prevista em lei, ou seja, contrariou claramente o Princípio da Legalidade, esculpido no artigo 5º inciso II, da Constituição Federal.
Em razão disto, em 2009, o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente a nova redação da súmula 228 do TST, na reclamação constitucional nº 6.266-0. E o STF ainda afirmou que, conforme ficou decidido no RE 565714/Sp, não é possível que o judiciário substitua o salário mínimo como indexador, antes da edição de lei que o faça.
Dessa forma, atualmente o Tribunal Superior do Trabalho considera válida a utilização do salário mínimo como base de cálculo, mesmo reconhecendo sua inconstitucionalidade:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. SUSPENSÃO LIMINAR DA SÚMULA 228 DO TST.Nos termos do r. despacho do e. Presidente do excelso Pretório, fixando a inteligência do julgamento que ensejou a edição da Súmula Vinculante nº 4, "o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT por meio de lei ou convenção coletiva" (R-6266-DF). Precedentes deste c. Tribunal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. TST- AIRR 706007120085120013 70600-71.2008.5.12.0013- Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte- Julgamento: 26/06/2013.
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